La Paradoja de la Ética Empresarial en México: Compliance y Anticorrupción como Soluciones Clave

Introducción

Hoy en día, se habla más de corrupción que de estrategias para prevenirlas; se habla más de fraudes que de políticas de integridad; se habla más de la afectación psicoemocional y del síndrome del burn out que de la NOM 035 y de los programas éticos que las empresas deben incorporar para una debida responsabilidad social corporativa. Pero, por otro lado, también se habla más de compliance, aunque son pocas las empresas que lo integran dentro de su cultura organizacional. Y ahí, es donde surge la gran paradoja de la ética empresarial en México.

En el mundo de los negocios resulta imprescindible hacer un análisis de riesgos para saber a lo que las empresas se enfrentan derivado de sus actividades. El cumplimiento normativo, o "compliance", es un tema cada vez más importante para las empresas, no sólo por el aspecto de la prevención, sino por la forma en cómo se deben hacer las cosas. La forma al final siempre es fondo. Por ende, no sólo se trata de cumplir con las leyes y regulaciones que rigen la realidad de una organización, sino también de actuar con integridad y ética en todos los aspectos del negocio. Se trata sencillamente, de querer hacer las cosas bien.

Es importante entender la naturaleza de una paradoja. Según la RAE, una paradoja es un hecho o expresión aparentemente contrario a la lógica. Es decir, suele ser empleada como una declaración que parece contradecir a la lógica, pero que puede contener verdades muy profundas que busquen desafiar nuestras percepciones de lo que verdaderamente conocemos. Lo que también es una realidad, es que una paradoja tiene la finalidad de invitarnos a la reflexión, de hacernos cuestionar dónde estamos parados y hacia dónde vamos. Por tal razón, el presente artículo lleva ese título enfocado en la ética empresarial en México, y su reflexión con base en los niveles de corrupción que a la vez se encuentran permeados en la cultura organizacional mexicana.

¿Qué es la Corrupción Empresarial?

Empecemos por hablar que la corrupción es un problema de carácter global que afecta a todas las sociedades, y que tiene un impacto negativo en la economía, la política, y la sociedad en general. Pero también dentro del ámbito privado implica una afectación reputacional hacia la empresa que haya estado involucrada en ésta. En otras palabras, la corrupción es una trampa hacia un cáncer que puede manifestarse en diferentes presentaciones, como lo es el soborno, el nepotismo o el tráfico de influencias, donde, al final, todas y cada una de sus presentaciones socavan la confianza en las instituciones, debilitan el Estado de Derecho, crean desigualdades en la distribución de los recursos y oportunidades y pueden llegar a desaparecer a una empresa por el gran daño reputacional que ésta reciba en consecuencia.

Pero regresemos al inicio, ¿qué se entiende por corrupción? El marco legal y normativo mexicano no provee una definición legal de dicho término. En términos generales, y a efecto del contenido del presente artículo, podemos definir corrupción, como ofrecer, prometer, dar o aceptar una ventaja indebida, para o por un funcionario público o un empleado o representante de una empresa privada, directa o indirectamente, para obtener o conservar un negocio u otra ventaja ilícita.

Bajo esta definición nos encontramos con ciertos lineamientos que la propia palabra corrupción implica. En primer lugar, existe lo que se conoce como corrupción activa (dar, ofrecer), pero también existe la corrupción pasiva (recibir). En segundo lugar, existe corrupción en el ámbito público, pero también entre particulares, en el ámbito privado. Y, en tercer lugar, la consecuencia es que el que se deja corromper, obtiene una ventaja o beneficio para sí o terceros, del que lo corrompe.

Este fenómeno social no es nuevo, sino que data de años atrás. Se empezó a intentar regular por los Países en diferentes convenciones internacionales. De las que México es parte y los ha ratificado, destacan la Convención Interamericana contra la Corrupción, que marca para los Estados Parte, la exigencia de sancionar el cohecho de funcionarios públicos extranjeros, denominado “soborno transnacional”, indicando que, si un Estado Parte tipifica en su legislación dicha conducta como delito, se considerará éste como un acto de corrupción. Encontrándose también otro instrumento internacional cuyo objetivo es establecer un marco más eficaz y de mayor cooperación internacional para erradicar la corrupción: la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.

El Índice de Percepción de la Corrupción en México

Pese a que México sea Estado Parte en las mencionadas Convenciones Internacionales, estableciendo por tanto el compromiso por erradicar la corrupción que en su articulado se establece, por su parte, Transparencia Internacional, quien recientemente (30 de enero de 2024) publicó su ya conocido Índice de Percepción de la Corrupción (IPC)- quien se dedica a combatir la corrupción en todo el mundo, mediante la promoción de la transparencia, la rendición de cuentas y la participación ciudadana; indica que México, por cuarto año consecutivo, ha mantenido su calificación en el IPC (Índice de Percepción de la Corrupción), posicionándose en el lugar 126 de los 180 países evaluados, compartiendo su calificación de 31/100 con El Salvador, Kenia y Togo. Entre los países mejor calificados se encuentran Dinamarca (90/100), Finlandia (87/100) y Nueva Zelanda (85/100), mientras que los países peor calificados incluyen a Sudán del Sur (13/100), Siria (13/100), Venezuela (13/100) y Somalia (11/100). Es decir, México califica

Dicho lo anterior, no es válido hablar de un problema sin traer una solución a la mesa. Por tal razón es que se ha analizado cómo, a través del compliance, podemos combatir la corrupción con sistemas más eficaces, de mayor confianza, de mayor trazabilidad y de mayor transparencia para las empresas y a la vez, de mayores resultados de productividad dentro de la misma.

Por poner un ejemplo, las sociedades con bajos niveles de corrupción suelen tener cinco características muy importantes:

• Tienen una percepción positiva sobre la legislación que hay en su país.

• Manejan un sistema eficaz y eficiente en cuanto a sus licitaciones.

• Contemplan niveles altos de igualdad salarial.

• Tienen altos niveles de confianza en sus gobernantes y su gobierno.

• Están familiarizados con la cultura organizacional, es decir, están familiarizados con el compliance.

A contrario sensu, los países con altos niveles de corrupción, como es el caso de México, y varios países de Latinoamérica, tienen una percepción negativa de imparcialidad, carecen de sistemas eficaces (de transparencia, rendición de cuentas, equidad…), hay altos niveles de desigualdad, no tienen confianza en sus gobernantes ni en su gobierno e ignoran los beneficios de contar con un programa de cumplimiento normativo (compliance).

Asimismo, y con base en lo reflexionado anteriormente, hay que estipular dejar claro tres cosas: 1) que la corrupción, pese a que es un concepto difuso, se puede definir como un abuso del poder encomendado para beneficio privado, es decir, para obtener beneficios personales por encima de otros; 2) la corrupción no sólo existe en el ámbito público, ya que la corrupción privada es una realidad; y 3) el compliance se presenta como una solución de fondo para combatirla a través de la prevención.

Como se menciona dentro de la lectura Corrupción y Anticorrupción una perspectiva neo-institucional, podemos entender que dentro de la corrupción existirán tres procesos: la iniciación, la ejecución y el tema post contractual. Resulta interesante cómo a través de intermediarios se realizan los actos de corrupción más comunes, dejando de manifiesto que durante la ejecución del acto existirán condiciones como lo son los rehenes (valor sujeto a devolución en caso de oportunismo), los intermediarios, la violencia, la integración vertical (incluir al corrupto en la empresa con acciones), el tema reputacional y el aspecto social. De igual forma post contractual prevalecerá la amenaza de denuncia.

El Compliance como Herramienta Anticorrupción

Pero ¿cómo combatir la corrupción a través de un compliance y por qué razón las empresas lo requieren?

Como se estableció, la corrupción, contrario a las políticas relacionadas con el debido control organizacional que debe prevalecer en una empresa, tiene un impacto negativo en la sociedad, en la economía, en la política y en la vida reputacional de una empresa. La corrupción no solo debilita la confianza, sino que desalienta la inversión, provocando un problema en cuanto al crecimiento económico, ya que los inversores, o futuros inversionistas, pueden temer que su inversión no esté segura debido a este fenómeno social, y desalentarse de invertir en un país como México.

Por tal razón, para combatir la corrupción se pueden emplear diferentes estrategias integradas dentro de un programa de cumplimiento, tanto ex ante como ex post. Entendiendo como programa de cumplimiento aquel que identifica los riesgos de corrupción asociados a la actividad económica y objeto social de la organización, y desarrolla controles a nivel transversal de ésta para su prevención. Los mecanismos ex ante serán aquellos que busquen prevenir la corrupción antes de que ocurra, mientras que los mecanismos ex post serán aquellos que busquen sancionar la corrupción después de que ha sucedido. Los primeros pueden incluir medidas como la transparencia en la toma de decisiones, el análisis integral del riesgo a través un mapeo (mapa de riesgos empresariales), la publicación y difusión del código de ética y código de conducta, la transparencia en contratos y licitaciones, las investigaciones internas, la evaluación de riesgos de terceros involucrados y stakeholders (partes interesadas); esto a través de un proceso de debida diligencia (due diligence); la capacitación al personal de manera calendarizada, el denominado welcome pack para los nuevos integrantes a la organización, y, desde luego, un canal de denuncias que garantice la confidencialidad y el anonimato del denunciante en cuanto a la posible realización de hechos de corrupción en el seno de la organización por algunos de sus colaboradores, entre otros alcances que se puedan poner en conocimiento de la organización a través de este medio.

Por su parte, los mecanismos ex post pueden incluir sanciones administrativas previamente establecidas en el código de conducta para los infractores, como la pérdida de la licencia para hacer negocios, la revocación de permisos o hasta la prisión si el caso lo amerita. E incluso la baja de la organización de los colaboradores que hayan estado involucrados en actos de corrupción que se realicen a través de medios de la organización, en su beneficio, o en su representación.

Por lo tanto, es importante establecer el valor que tiene la incorporación de un programa de compliance dentro de una organización, ya que no solo servirá como un mecanismo previo ante situaciones de peligrosidad que pongan en riesgo el valor reputacional de la empresa, sino que además, con base en la legislación, se podrá proteger a la empresa del inicio de una investigación de carácter penal, evitando así muchos pormenores que una situación de esta índole acarrea.

La Responsabilidad Penal de las Empresas en México

Recordemos que en México se regula, a partir del año 2014, la responsabilidad penal de las personas jurídicas teniendo una reforma importante en el año 2016. Es decir, a una empresa, como consecuencia de un indebido control en su organización (falta de compliance), derivado de acciones u omisiones de sus colaboradores y su Alta Dirección, se le puede imputar una responsabilidad penal, además de la individual que corresponda a las personas físicas que hayan estado involucradas en el hecho delictivo. El racional en esta modificación en la legislación penal mexicana, radica en que se castiga a la organización (entendiendo ésta como un conjunto de personas físicas que la operan), por no haber previsto, o diseñado mecanismos que impidan que se cometan delitos en su seno y, por tanto, indirectamente permitiéndolos.

Uno de los delitos que la legislación mexicana indica que es comisible por una persona jurídica, relacionado con la corrupción, es el tráfico de influencia (art. 221 Código Penal Federal). Si bien cada Estado de la República tiene autonomía para regular la responsabilidad jurídica de la persona moral, no es únicamente un hecho reprochable a una persona física, sino ya también a una organización. Es decir, que si constituyo una empresa para, a través de actos de corrupción, conseguir diversos contratos de licitación, ofreciendo dinero a los funcionarios públicos relacionados con éstas, y obteniendo de ellos ventajas indebidas, podré ser procesado en la Fiscalía correspondiente, pudiendo obtener una sanción a modo de multa, prohibición de presentarme a licitaciones en un lapso de ciertos años futuros y, la más gravosa sin duda, que se determine como consecuencia jurídica, la disolución de la persona moral. Ello siempre con base en la gravedad del hecho, y ponderando los elementos del delito en la investigación.

La Ley FCPA y el Compliance Internacional

Y no solamente se puede castigar a una empresa mexicana a través de la legislación mexicana, sino también por ciertas leyes extranjeras que me afecten. Por ejemplo, si tengo tratos comerciales con Estados Unidos, me veré afectado por La Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero, Foreign Corrupt Practices Act (“FCPA”), la cual es una ley federal que, entre otras disposiciones, prohíbe la corrupción con funcionarios públicos extranjeros. La importancia de contar con un programa de cumplimiento, en este sentido, radica en que el primer paso para ello, va a ser analizar mi contexto empresarial (interno y externo), y determinar toda la legislacion que me afecta con base en mi objeto social. Esta normativa americana tiene la característica de ser extraterritorial, esto es, siendo efectiva aún fuera de territorio americano, si la empresa de otro país tiene relación directa con otra empresa americana, entre otros alcances. Contraviniendo esta normativa, si cometo actos de corrupción bajo su articulado, no solamente se me podrá iniciar una responsabilidad penal como empresa en México, sino también a través del Departamento de Justicia de los Estados Unidos.

Ante el inicio de una investigación penal, cobra de nuevo relevancia e importancia el contar con un programa de cumplimiento. a través de éste, podré demostrar que, como empresa, contaba con un mapeo de riesgos, en donde el riesgo de corrupción se situaba entre los más probables de ocurrir, y cuyas consecuencias serían gravosas para mi organización, así como tendría que demostrar que mi programa de cumplimiento era robusto y eficaz al momento de cometerse el delito: que cuento con controles para evitar la materialización de este riesgo (i.e, un Código Ético, una Política Anticorrupción, capacitaciones a modo de elearning de la Política de manera anual, y la existencia de un canal de denuncias). Y sobre todo, que dichos controles existen y se aplican de manera inmediata si se materializase el riesgo. Es decir, si se llega a cometer un acto de corrupción en la organización. Según el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, “La medida más veraz de un programa de cumplimiento efectivo es cómo responde a la mala conducta”.

Es importante recalcar la tendencia que la figura de la responsabilidad penal de personas jurídicas ha tenido en diferentes latitudes y que en nuestro país no será la excepción. Para prueba de ello, hace poco menos de un año (17 de mayo de 2023) se presentó un proyecto de decreto con la intención de reformar y añadir ciertas disposiciones del Código Nacional de Procedimientos Penales. Lo anterior, con el objetivo de combatir la corrupción tanto en lo público como en lo privado, esto derivado del compromiso internacional que nuestro país aceptó, razón por la cual está comprometido a adoptar e impulsar una cultura de prevención y legalidad dentro de las organizaciones a través de la implementación de buenas prácticas empresariales, es decir, a través de un compliance.

Lecciones de los Países Nórdicos: Transparencia y Cultura Organizacional

Al mismo tiempo que se combata la corrupción y se incorporen y desarrollen programas de cumplimiento en nuestro país, debemos también tener en cuenta la evolución de otros países, y analizar, por ejemplo, a los países nórdicos (Dinamarca y Suecia, por ejemplo) cuyas sociedades tienen un bajo nivel de corrupción, cuentan con una mayor confianza en las instituciones, el Estado de Derecho y las empresas que prestan sus servicios, lo que a su vez genera una mayor estabilidad política, económica y reputacional en el caso de las empresas. Estas sociedades también tienen una mayor igualdad en la distribución de los recursos y las oportunidades.

Los países nórdicos, como Suecia, son conocidos por tener niveles bajos de corrupción y tener empresas de altísimo nivel y con gran cultura organizacional, por ejemplo, el gigante de la música por streaming, Spotify. Lo anterior se debe en parte a su enfoque en la transparencia, a la participación ciudadana en la toma de decisiones y al clima organizacional dentro de las corporaciones. De igual manera, Suecia tiene fuertes leyes anticorrupción, una cultura de integridad y una prensa libre e independiente. Además, la educación y la igualdad son altas prioridades en la sociedad sueca.

El Cambio es Posible: Hacia una Cultura de Cumplimiento en México

Realidad que podría llegar a México. Se suele pensar, y existe una conciencia colectiva, que la corrupción es un mal innato en el país. Hasta se concientiza que es un actuar que vive en la sociedad mexicana desde que se nace, y que perdurará en ésta. Pero esta visión dista mucho de ser real, ya que si la gente cambia, las instituciones cambian, y la sociedad termina cambiando. Así como las empresas a nivel mundial comenzaron a autoregularse para demostrar una cultura ética y de cumplimiento, las empresas mexicanas apenas están tomando conciencia de que éste es un camino que pueden seguir. No tendrá mayor cuota de mercado la empresa que más presupuesto destine a permitir actos de corrupción en sus actividades cotidianas, sino aquella en la que permee una cultura organizacional de cumplimiento y en la cual se creen controles que eviten de manera eficaz que se comentan actos de corrupción en a través de su operación.

Y México definitivamente está tomando la directriz de intentar luchar contra este fenómeno social. Siendo miembro de la OCDE, una de las directrices de esta organización es la lucha contra la corrupción, las peticiones de soborno y otras formas de extorsión. La organización entiende que la corrupción daña a las instituciones de gobierno, y que las empresas pueden establecer diferentes controles para evitar que estas prácticas se cometan en su interior. Por ejemplo, realizar una debida diligencia, identificando previamente riesgos en una parte interesada (ej. Cliente) con el que nos pudiéramos relacionar a nivel comercial, pero del cual se detecte un riesgo de corrupción.